ANÁLISIS DEL ESQUEMA DE FINANCIACIÓN DE EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE BONOS ORDINARIOS, DENOMINADO POPULARMENTE COMO “BONOS DE AGUA”

Cristian Andrés Rojas Torres, abogado, cursa especialización en derecho comercial.
  1. ANTECEDENTE NORMATIVO DE SU CREACIÓN.

Con la llegada del CONPES 3383 de 2005 se sentaron las bases de lo que sería un modelo de gestión de recursos de entidades territoriales para el desarrollo de proyectos en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (APSB), que trazaría a partir de la llegada del CONPES 3463 de 2007 los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento para el Manejo Empresarial de los Servicios de Acueducto (PDA),

Situación que garantizó la articulación del Estado con los lineamientos financieros, donde los Departamentos fungían como mediadores entre regiones y la Nación, y determinaba la vinculación de los municipios con el PDA del departamento de su jurisdicción y de comprometer los recursos del SGP – APSB como garantía y fuente de pago para atender al interés de la comunidad y financiar proyectos de inversión en políticas sectoriales de agua y saneamiento de agua.

Con la llegada de la Ley 1151 de 2007 se incluyó en su artículo 118 que “Los recursos destinados por la Nación, departamentos, distritos, municipios y autoridades ambientales al sector de agua potable y saneamiento básico, podrán ser girados a cuentas conjuntas, negocios fiduciarios y, en general, a cualquier mecanismo de administración de recursos.”

Mediante el título II de la Ley 1176 de 2007 se reglamentó lo concerniente a distribución, destinación de recursos, la constitución de los patrimonios autónomos y la autorización del giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones – Agua Potable y Saneamiento Básico a los patrimonios autónomos o fiduciarias que se constituya o que prevean manejar estos recursos.

Siendo lo anterior, en articulación con el Decreto 3200 de 2008 Título lV que reguló la política sectorial de planes Departamentales del manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA), para “la constitución de encargos fiduciarios para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones – Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP – APSB) y la posibilidad de autorizar el giro directo de los recursos a cuentas 2 conjuntas o encargos fiduciarios”( Romero, Hernández, Amado y Mejía, 2019, P.1.)

Teniendo como finalidad el financiamiento de proyectos en el sector referido con anterioridad, para beneficio de las comunidades, pero que paradójicamente dio origen estructural a los denominados “bonos del agua” vigente entre el año 2008 y 2011, donde las administraciones adquirieron unos créditos con patrimonios autónomos usando como garantía de pago recursos del SGP – APSB, constituyendo fideicomiso de administración y pago para tal fin.

  1. ESTRUCTURA CONTRACTUAL, PATRIMONIO AUTÓNOMO, PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS Y TRATAMIENTO ACTUAL.

A modo de preámbulo, es menester indicar que mediante Sentencia No. C-086/95 de la Corte Constitucional definió que la fiducia pública:

“No se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, «en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley».

Adicionalmente, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo se podrían celebrar por entidades estatales con sujeción a lo dispuesto en el estatuto presente en un marco licitatorio o de concurso.

Es entonces que el Grupo Financiero de Infraestructura Ltda. (GFI), y Alianza Fiduciaria S.A celebraron contrato mercantil de administración y fuente de pago que constituyó Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista (PAEP), denominado Patrimonio Autónomo Grupo Financiero de Infraestructura 2008-1 (GFI 2008-1), con el objetivo de emitir y colocar bonos ordinarios, para otorgar créditos a las Entidades Territoriales con los recursos obtenidos, siendo de manera posterior constituido el PAEP Grupo Financiero de Infraestructura 2010 (GFI 2010) de mismo objetivo.

Por tanto, la GFI planteó el antiguo esquema de financiación de emisión y colocación de bonos ordinarios, que se denomina popularmente como “Bonos de Agua” o “Bonos Carrasquilla” para financiar proyectos de inversión con base a mercados de capitales, que constituyera un patrimonio autónomo por intermedio de un particular que con recursos de inversionistas privados, lograra operaciones de empréstito con la Entidades Territorial solicitantes, con dos relaciones jurídicas distinta, una entre el patrimonio autónomo emisor de títulos y los inversionistas tenedores y la otra, entre el patrimonio autónomo como prestamista y el municipio como prestatario.

Por ello, atendiendo al marco normativo descrito en el título anterior, se permitió a los municipios en ejercicio de su autonomía realizaron operación de crédito público interno con garantía y fuente de pago de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones – Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP – APSB), y para que constituyeran un fideicomiso de administración y pagos para tal fin, siendo Alianza Fiduciaria S.A. la encargada de administrar los recursos provenientes del SGP – APSB, para lo cual esta ultima contrataría a Fajardos S.A.S. para monitorear y verificar que los recursos sean destinados adecuadamente y de que la obra fuera terminada de conformidad a la normatividad.

Cuando la PAEP GFI 2008-1 y GFI 2010, emitió y colocó bonos ordinarios en mercado de valores, para otorgar créditos a los municipios con los recursos obtenidos, logró aprobarlos y desembolsarlos mediante el patrimonio autónomo, incluyendo de esta manera en el monto de la deuda del préstamo, intereses, pago de capital, el monto de constitución o restablecimiento (sic) de mecanismos de respaldo, costos no previsibles y el pago de mora cuando se ocasionare, resaltando que la emisión fue aprobada por la Superintendencia Financiera sin el lleno de los requisitos tal y como se tratará en el siguiente capítulo.

Donde las Entidades Territoriales deudoras constituyeron un patrimonio autónomo de administración y pagos (PAET) para que el Ministerio de Ambiente, Ciudad y Territorio girara recursos del SGP – APSB y pagara las obligaciones contraídas. Siendo la Entidad la que cancelaría los gastos de administración a la fiduciaria por concepto de administración del PAET. (Romero, et al, 2019, P.8.)

Es entonces que entendemos que en la fiducia pública se constituyó como fideicomitente el Grupo Financiero de Infraestructura, como fiduciaria a Alianza Fiduciaria S.A., que administra los recursos provenientes del SGP y Beneficiarios de manera principal las personas que obtuvieron los bonos para ayudar a financiar los proyectos de infraestructura y de manera residual el fideicomitente, y por tanto, el patrimonio autónomo se conformó entonces por los recursos que llegaban del Sistema General de Participación y por los dineros que obtenían de la emisión de los bonos que ayudaban a financiar el proyecto.

Pero con serias consecuencias en su aplicación, por condiciones del crédito como la de plazo de pago de 19 años sin posibilidad de pagarla y con obligaciones directas a la Entidad Territorial, de pago intereses, pago de capital, el monto de constitución o restablecimiento  de mecanismos de respaldo, el pago de mora cuando se ocasionare, la garantía de pago por giro automático de recursos de transferencias del SGP para APSB y compromiso de cubrir faltantes con recursos propios, los costos y gastos del crédito, pago comisión  del 1%, constituir un fideicomiso, una cuota de administración del fideicomiso, los costos legales de suscripción del crédito y costos no previsibles.

Generando un endeudamiento excesivo en la mayoría de municipios los cuales carecían de capacidad de endeudamiento, los cuales en contravía al principio de planeación que implica planear y estructurar los contratos Estatales, asumieron elevados costos derivados del crédito descritos en el inciso anterior, contemplaron un plazo excesivo para su pago y una cláusula de imposibilidad de prepago que los inhibió de amortizar intereses y de ejecutar operaciones de manejo de deuda pública relacionadas en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que dice:

“(…)las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil (…)”.  

Adicionalmente por no monitorearse y verificarse que los recursos fueran destinados adecuadamente y de que la obra fuera terminada a cabalidad, ocasionó casos de corrupción que derivaron huecos fiscales, acompañados de obras sin los recursos suficientes para terminar.

En consideración de todo lo anteriormente descrito, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1300 de julio de 2014 reguló una línea de redescuento con tasa compensada de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter), para financiar programas y proyectos en el sector APSB y para mejorar la condición económica y reducir costos financieros de Entidades Territoriales que adquirieron créditos con los Patrimonios Autónomos, disminuyó la tasa la tasa del 11% al 7% y autorizó la sustitución de la deuda contraída por municipios categoría sexta (6) cuyo monto por Entidad Territorial no superará los diez mil millones de pesos, permitiéndoles de esta manera una especie de reestructuración del crédito y mitigar los efectos ocasionador por los bonos ordinarios.

  1. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL CONTRATO.

3.1 Respecto a la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC)

mediante las resoluciones número 0877 del 19 de junio de 2009 y 2163 del 9 de noviembre de 2010 autorizó la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) y la oferta pública de los bonos ordinarios emitidos por los PAEP GFI 2008-1 y GFI 2010 donde los recursos de emisión y colocación se destinarían en un ciento por ciento (100%) a la celebración de operaciones de mutuo con entidades territoriales colombianas.

Por ello, la PAEP GFI 2008-I y GFI 2010 empezaron a realizar intermediación financiera, puesto que los patrimonios autónomos captaron recursos mediante la emisión y colocación de bonos ordinarios y aprobaron y desembolsaron créditos a Entidades Territoriales. De manera que la SFC al autorizar su funcionamiento, contrarió su doctrina que definía la intermediación financiera como exclusiva de los establecimientos de crédito, definición armónica, con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).

Para la SFC en el “2009 una compañía de financiamiento comercial debía presentar y acreditar un capital mínimo de $17.405 millones, siendo este tipo de establecimientos de crédito los de menor requerimiento. Por su parte, los patrimonios autónomos GFI 2008-I y GFI 2010 se constituyeron con un aporte inicial de $ 1.000.000.” y que dichas operaciones se pueden realizar sin autorización de esa entidad, exclusivamente, cuando se trata de recursos propios” (Romero, et al, 2019, P.9.)

Situación que deja entrever la omisión en cuanto a la doctrina que se había generado en su órgano, que, sin querer ahondar reiteradamente en el asunto, autorizó los patrimonios autónomos GFI 2008 – I y GFI 2010 que para la época no cumplían el requisito de la calidad de establecimientos de crédito y no tenían el capital mínimo que autorizara su funcionamiento.

3.2 Respecto al Grupo Financiero de Infraestructura 2008-1 (GFI 2008-1) y el Grupo Financiero de Infraestructura 2010 (GFI 2010)

Se podría entender que vulneró el principio orientador entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas por la SFC de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna (Art 3° de la Ley 1328 de 2009) al no dar la suficiente claridad a los municipios, en especial a los de menor categoría del alcance de políticas crediticias costosas, la incidencia de un plazo tan alto y la imposibilidad de no poder pagar la deuda, con miras a que la entidad se le permitiera tomar mejores decisiones con consentimiento informado y hubiesen tenido una mayor claridad de su capacidad de endeudamiento.

3.3 Respecto a la Alianza Fiduciaria S.A.

Lo irradia al ser esta la responsable de que los dineros y proyectos cumplan con su fin, siendo esta la que contrataría a Fajardos S.A.S. para monitorear y verificar que los recursos sean destinados adecuadamente y de que la obra fuera terminada conforme a las normas de recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento básico, con deber de informar anualmente si los recursos están siendo destinados o no a infraestructura hidrosanitaria y un informe semestral acerca de la destinación de los recursos.

Entendiendo que “el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyo conocimientos, experiencia e idoneidad, infundan confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad técnica y práctica, la reputación y el prestigio consolidado con sus actuaciones previstas y diligentes que propician el logro de específicos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.(Corte Suprema De Justicia, Sentencia 1 de julio de 2009, con Mp: William Namén Vargas)

Siendo Fajardos S.A.S. la empresa contratista que omitiría el suministro de los informes derivados del presupuesto, tanto a la Alianza Fiduciaria S.A.S como a los entes de control, pudiendo a su debido incluso tiempo haber mitigado las desviaciones de dinero y los huecos fiscales derivados de las obras inconclusas, sin dejar de lado al deber de vigilancia que le pudiese acarrear a Alianza Fiduciaria S.A.S como contratante.

3.4 Respecto a las Entidades Territoriales

Por no acoplase al principio de planeación que le hubiese permitido planear y estructurar el contrato de índole Estatal, no se inhibió de celebrar un negocio cuando no poseía la capacidad económica para asumir los gastos que implicaba la viabilidad del proyecto de financiación y además de la no ejecución en muchos municipios de la obra por no asignar los recursos de la manera convenida.

Bibliografía.

  • Ley 1176 de 2007
  • ley 1151 de 2007
  • Ley 80 de 1993
  • Ley 1328 de 2009
  • Decreto 3200 de 2008
  • Decreto 1300 de 2014
  • CONPES 3383 de 2005
  • CONPES 3463 de 2007
  • Resolución 0877 de 2009 y 2163 de 2010
  • Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95
  • Corte Suprema De Justicia, Sentencia 1 de julio de 2009, con Mp: William Namén Vargas.

  • Cristian Andrés Rojas Torres, es un abogado, técnico en avalúos de bienes muebles e inmuebles y estudia una especialidad en derecho comercial, quien concibe los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el litigio como la forma más justa de solución de controversias.

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Maria Alejandra Parra
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